2. Etienne Boisserie « Contre les réformes de l’enseignement supérieur: l’arme du droit » PDS9 240311

Il est impossible de revenir ici sur l’ensemble des mobilisations tant elles ont été nombreuses, exceptionnelles par leur caractère unitaire, convergent, à la fois classiques et inédites dans leurs modes d’expression, durables pour certaines.

Sans chercher à les caractériser ou à en faire une analyse qui dépasserait de loin le cadre de ce séminaire mais surtout de mes compétences, il est possible d’affirmer que chacune d’entre elles était une réponse à une attaque tous azimuts des métiers et des missions du service public d’enseignement et de recherche.

Ainsi, depuis plusieurs années, et en particulier depuis 2007, les mouvements de refus des réformes menées dans l’enseignement supérieur et la recherche ont fortement mobilisé les personnels dans des actions collectives. Progressivement, en raison de l’absence de toute prise en compte des arguments, du mépris constant dans lequel les organisations représentatives des personnels et plus largement la communauté éducative et universitaire a été tenu, parce que la détermination gouvernementale apparaissait politiquement sans faille, mais que les principes et le droit semblaient malmenés, la possibilité d’assortir également ces moyens d’actions de résistance de démarches juridiques contentieuses a émergé. SLU et d’autres associations ou des organisations syndicales ont lancé des actions de ce type. Elles ont visé des textes de nature différente, utilisé des dispositifs législatifs parfois inédits, produit quelques résultats dont la portée est variable.

Plusieurs questions se posent sur le recours à l’arme du droit : Première série d’interrogations ; Quelles sont les analyses préalables ? Ses objectifs et/ou ses perspectives ? Quels en sont les résultats ?

Deuxième série d’interrogations ; Est-il possible d’envisager une extension de cette approche ? Comment peut-elle  (ou doit-elle ?) s’articuler avec les autres formes de mobilisations ? En d’autres termes, qu’est-ce que l’utilisation de cette « arme du droit » déplace dans les modes de mobilisation, dans le rapport à l’institution à laquelle on s’affronte ? Troisième série d’interrogations, concernant SLU en particulier, quelles modifications implique-t-il ou produit-il dans le fonctionnement de l’association ?

Pour tenter de répondre à ces questions et évoquer la place que peut prendre l’arme du droit dans les mobilisations, j’articulerai simplement mon propos en trois temps.

Dans un premier temps, je reviendrai sur la question du choix de la voie contentieuse, de ses objectifs et des débats auxquels il a donné lieu au sein de SLU. Dans un deuxième temps, je me pencherai sur les résultats obtenus au travers de deux séries de recours, l’une contre la réforme de la FDE (formation des enseignants), l’autre contre la LRU et ses décrets d’application. Dans un troisième temps, il sera nécessaire de s’interroger sur les limites et sur les perspectives de ce recours au droit.

Autrement dit, j’essaierai de confronter les débats internes à SLU dans le choix de son action contentieuse sur la réforme de la FDE (contre laquelle nous avons déposé 5 requêtes entre début juin et début septembre 2010) aux analyses qui peuvent être faites en partant d’autres actions du même type, et en particulier en ce qui concerne la LRU et ses décrets d’application.

Premier temps donc, le choix contentieux – ses objectifs et les débats auxquels il donna lieu au sein de SLU

Ce choix qui a été fait par SLU sur la réforme de la FDE n’a pas été conçu comme un baroud d’honneur. Il s’est appuyé sur la connaissance du dossier et sur la conviction acquise d’une forte incertitude juridique sur ses fondements et sur l’organisation du calendrier de publications des textes réglementaires. Il impliquait qu’il y ait un doute sur la légalité des dispositifs mis en place. Il s’appuyait donc sur les analyses préalables, issues du long mouvement de refus de la réforme, sur les interrogations récurrentes des collègues, visibles sur les listes ou dans les documents largement diffusés.

Cette voie contentieuse a suscité des débats au sein de l’association. Ils portaient sur le sens, la signification, d’une action qui dépasse le cadre des mobilisations collectives, des actions symboliques ou spectaculaires. Il portait sur la fonction de l’association et sur son inscription dans une démarche qui ne soit pas proprement mobilisatrice ou qui ne s’appuie pas sur des moyens d’action  décidés collectivement avec d’autres partenaires.

Cela posait également la question de l’équilibre des activités de SLU, de la grande importance qu’il a accordé, parfois aux limites de ses forces collectives, à la mobilisation, à l’analyse, à l’information et à sa diffusion. La question se posait en d’autres termes de savoir si le passage vers la voie contentieuse relevait des objets de l’association, s’il pouvait constituer une modalité d’action complémentaire de la mobilisation, indissociable de celle-ci.

Un autre sujet important de ces débats portait sur les moyens soulevés et leur nature. En d’autres termes, les moyens strictement juridiques ne devaient pas prévaloir sur les questions de principe. De longs débats ont porté sur le point de savoir si une victoire que l’on aurait pu qualifier de « procédurale » avait un sens politique, si elle pouvait constituer un point d’appui pour les mobilisations futures. Ce point renvoyait à l’interrogation plus générale sur une forme de « délégation » au droit, susceptible de modifier l’attitude des collègues dans une mobilisation future.

L’autre problème était la temporalité. L’objectif de SLU ayant toujours été l’interruption du cours de la réforme et sa remise à plat complète, il fallait que le coup porté soit imparable. S’il n’était pas possible de bloquer le processus, les délais de jugement rendaient l’intérêt d’une victoire sur le fond très relatif puisqu’il ne permettait pas d’éviter le désastre annoncé pour les stagiaires et les étudiants de Master et les élèves.

Le dernier point de discussion était relatif aux doutes sur la disponibilité du CE à recueillir nos arguments sur un sujet aussi politique et sensible, dans des délais aussi serrés. En d’autres termes, nous avions, pour certains, des interrogations sur la capacité/volonté du juge administratif à, éventuellement, bloquer juridiquement cette réforme éminemment politique.

La voie contentieuse a finalement été choisie après que nous avons jugé que plusieurs conditions indispensables étaient réunies, dont aucune n’était suffisante à elle seule et que je mentionne ici sans ordre d’importance : l’épuisement des moyens possibles de mobilisations classiques ; l’urgence de la saisine du juge en raison du calendrier très serré imposé par le ministère ; une erreur juridique majeure du ministère dont nous pensions qu’elle était de nature à permettre l’annulation de l’ensemble du dispositif.

Certains, dont j’étais, avaient la conviction que les moyens soulevés étaient suffisamment consistants pour être reçus par le juge et permettre ce que tous les acteurs de la mobilisation réclamaient depuis des mois : que la mise en œuvre de la réforme soit repoussée. (Je passe ici sur les autres points, pas accessoires, des positions de chacun, qui n’entrent pas dans le cadre de ce séminaire).

Le deuxième point que je souhaite aborder ici concerne les résultats du recours à l’arme juridique, en revenant successivement sur deux dossiers importants de ce recours au droit. Celui de la réforme de la formation des enseignants (FDE) et celui de la LRU.

Concernant la FDE, et si on les compare à nos objectifs initiaux, les résultats obtenus sont mitigés en raison de la latitude du juge administratif dans son appréciation des moyens soulevés. Pour le dire simplement, et sans chercher à disqualifier, le juge administratif peut, sans risque juridique, écarter d’autorité certains arguments invoqués. Il peut également tenir le stylo de l’administration en lui suggérant des moyens immédiats de correction de ses erreurs. Nos requêtes, pour les décisions déjà rendues, ont vu l’utilisation de ces deux techniques.

La technique du stylo. Le cas d’école, surprenant, est le communiqué de presse du CE qui vient compléter la décision. Cas de la requête en urgence contre le premier arrêté d’ouverture des concours. Le CE constatait que le ministère n’avait pas recueilli l’avis conforme (obligatoire) du ministère de la fonction publique avant de publier les textes. Le communiqué de presse ajoutait à la décision (et à destination des journalistes surtout) que « cette ordonnance de suspension ne devrait toutefois pas avoir d’impact pour les candidats à ces concours : le ministre de la fonction publique avait en effet fait parvenir un avis conforme au ministre de l’éducation nationale le lendemain de la signature des arrêtés contestés. Le ministre de l’éducation nationale a donc la possibilité de reprendre très rapidement des arrêtés au vu de cet avis conforme et prévoyant que les candidats déjà inscrits n’auront pas à renouveler les démarches en vue de leur inscription[1] », ce que le ministère fit quelques jours plus tard.

Deuxième technique : l’usage de l’urgence au bénéfice du gouvernement. Cas de figure de la requête contre le deuxième arrêté d’ouverture des concours, publiées après que le CE a suggéré cette solution au ministre et contre lequel il a été impossible d’obtenir un examen sérieux des conditions de recevabilité au motif que, au vu des délais, « La bonne marche du service public, ainsi que l’intérêt des candidats justifient que les concours puissent être organisés aux dates initialement prévues » (ordonnance du CE « SLU et autres », 2 août 2010). Autrement dit, dès lors que le gouvernement a su utiliser habilement le temps pour publier les textes encadrant la réforme dans les derniers jours de mai (comptant sur sa mise en œuvre anticipée par les différents acteurs concernés), le juge administratif ne s’estime pas en capacité d’interrompre le processus et promeut le fait, qui plus est au nom de principes le justifiant.

Dernière technique, classique, utilisée par le juge administratif. Visible à deux titres. D’une part pour rejeter les requêtes en référé-suspension déposées au cours de l’été, d’autre part dans la décision relative à la circulaire du 25 février 2010 dans laquelle le Conseil d’État écarte d’autorité l’analyse de plusieurs moyens soulevés.

Malgré le rejet des référés-suspension et celui d’une des requêtes, relevons une réserve d’interprétation qui ne rend pas vains les efforts déployés : la réserve d’interprétation sur les « autres structures qualifiées » concernant la circulaire du 25 février 2010 sur la formation des stagiaires[2], la seule à avoir fait l’objet d’une décision sur le fond à ce jour[3].

Alors que la circulaire du 25 février 2010 mentionne dans son premier point relatif aux « principes généraux » que le dispositif en question comprend « une ou des périodes de formation continuée dispensées par l’université ou tout autre structure qualifiée »,  le Conseil d’Etat considère que « la circulaire attaquée n’a pas pour objet et ne saurait avoir légalement pour effet […] de remettre en cause le rôle confié par l’article L. 625-1 du code de l’éducation aux instituts universitaires de formation des maîtres, dès lors, d’une part, qu’elle ne fait pas obstacle à ce que ces instituts, désormais intégrés aux universités (en vertu des dispositions de l’article 85 de la loi du 23 avril 2005), assurent ces formations, d’autre part, qu’il résulte de l’ensemble des dispositions de la circulaire qu’en mentionnant d’autres structures qualifiées , celle-ci a entendu viser les organismes susceptibles de prendre en charge la formation des enseignants stagiaires de l’enseignement privé. »

C’est donc à la fois rappeler le rôle des IUFM dans la formation des enseignants en s’appuyant sur l’article L. 625-1du Code de l’Education et préciser que le recours à « d’autres structures qualifiées » ne peut concerner que la formation des enseignants stagiaires de l’enseignement privé.

Cette circulaire ne peut servir de point d’appui pour l’introduction d’organisme privé dans la formation des enseignants-stagiaires du public. Alors que la circulaire prenait grand soin de ne pas mentionner les IUFM en plus de 9 pages, le CE rappelle la lettre de la loi et réaffirme son rôle central et exclusif dans la formation des enseignants du système public d’enseignement national.

Au titre des recours à l’arme du droit, il est utile également de se pencher sur un autre recours contentieux, mené à l’initiative d’un groupe de juristes contre certaines dispositions de la loi LRU et qui a permis d’observer la latitude (et ses limites) du juge administratif dans l’interprétation de la loi. Il est nécessaire ici de revenir sur la procédure pour mesurer l’efficacité du recours à l’arme juridique en l’espèce.

Le sujet concernait les comités de sélection et leur rôle dans le dispositif de recrutement d’enseignants-chercheurs et les nouvelles dispositions relatives à ce recrutement depuis l’adoption de la LRU (article L952-6-1[4]). Le recours portait sur le rôle respectif du comité de sélection et du CA[5]. Les dispositions législatives laconiques, laissaient ouverte pour la CA la possibilité d’agir comme un jury de recrutement. C’est d’ailleurs le sens que donnait le gouvernement à cet article, sens qu’était venu confirmer plusieurs affirmations et documents ministériels (la circulaire du 9 janvier 2008 : « Il et rappelé que le rôle du comité de sélection est de donner un avis sur le recrutement des candidats. Il ne constitue pas une formation de jury. Ce rôle est exercé par le conseil d’administration siégeant en formation restreinte » ou la fiche technique de la DRH du MESR du 18 juillet 2008 : « Le CA a la possibilité de retenir un candidat non classé par le comité de sélection »). En d’autres termes, conformément à la mortelle logique entrepreneuriale qui a prévalu dans l’approche du sujet, le « libre choix de ses collaborateurs » par le président pour le dire comme François Fillon lors du débat parlementaire, l’arbitraire le plus total pouvait présider au recrutement des enseignants-chercheurs.

Les requérants se sont appuyés sur la possibilité offerte par la récente réforme constitutionnelle de contester la constitutionnalité d’une loi à l’occasion de la publication d’un de ses textes d’application. Cette Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été utilisée entre autre sur cet article 952-6-1 à l’occasion de la publication du décret d’application du 10 avril 2008 relatif aux comités de sélection.

Cela a permis, en deux temps, ce que d’aucuns considèrent comme une réécriture de la loi par le juge administratif[6].

Premier temps, dans sa décision du 6 août 2010 (2010-20/21), le Conseil constitutionnel affirmait que «  par un avis motivé unique portant sur l’ensemble des candidats, chaque comité de sélection dresse la liste de ceux qu’il retient ; que le législateur a ainsi entendu laisser au comité la responsabilité d’établir une sélection et interdit au CA de proposer au ministre chargé de l’enseignement supérieur la nomination d’un candidat non sélectionné par le comité ». Si le Conseil constitutionnel avait conclu à la constitutionnalité des dispositions, la réserve était importante et a produit ses effets très rapidement.

Dans un second temps en effet, saisi par le Snesup et autres, dans une décision du 15 décembre 2010, le CE a affirmé que « le comité de sélection agit […] en qualité de jury de concours » et, plus loin, que « le CA n’agit […] pas en qualité de jury ».

Il n’est pas inutile de rappeler par ailleurs qu’à l’occasion du recours à cette QPC, le CC a entendu encadrer plus strictement que ne le fait la loi le recours au droit de veto présidentiel dans le considérant 16 de sa décision 2010-20/21 qui portait sur le principe d’indépendance des enseignants-chercheurs. Il est difficile de développer ce point en un temps aussi court, mais il est à craindre que cette réserve d’interprétation ai peu de conséquences pratiques.

Dernier point que je souhaite aborder : Quelles sont les limites et les perspectives de ce recours à l’arme du droit ?

Dans l’exemple que nous venons de développer, il est certain que ce recours peut être apprécié différemment, selon que l’on se place du point de vue du ministre qui n’a pas manqué de communiquer largement sur la validation globale des dispositions législatives de la LRU ou du point de vue des requérants qui, bien que déboutés, ont permis une évolution sensible que le MESR a dû prendre en compte rapidement par une nouvelle directive de ses services fin décembre 2010. Ce recours, et surtout les décisions auxquelles il a donné lieu, ne permettent pas de remettre en cause la logique d’ensemble de la LRU ni les effets de leviers destructeurs qu’elle permet sur l’ensemble du système universitaire.

Concernant les requêtes déposées par SLU et les organisations syndicales et associatives associées, contrairement à ce que nous avions espéré, et en partie grâce à l’usage des deux techniques jurisprudentielles que nous avons rappelé (et notamment la technique du stylo), il a été impossible d’interrompre le processus dont nous continuons à penser (en attendant les décisions sur l’ensemble des requêtes) qu’il s’est essuyé les pieds sur le droit positif. Les éventuelles inflexions du système (d’ailleurs autorisées par Sarkozy lors de son discours de janvier 2011) n’ont eu aucun impact sur les stagiaires et étudiants de l’année universitaire 2010-2011. En d’autres termes, en l’espèce, ni la mobilisation des personnels, ni le recours au droit n’ont permis d’avancée suffisante et décisive.

Comme nous l’avions évoqué dans notre texte de septembre 2010, il n’est pas impossible de penser que cette situation d’impuissance résulte du choix fait par le ministère d’une réglementation excessivement tardive des modifications du système.

Aucune victoire décisive sur le long terme donc. Selon qu’elle touche le cadre général ou les situations particulières, cette arme du droit, dans les exemples que nous avons donné, a pu permettre d’obtenir des décisions qui préservent certains espaces, mais qui sur le fond, apparaissent insuffisantes à enrayer la logique globale mise en œuvre. Les points soulevés devant les juridictions administratives sont le plus souvent de nature formelle, s’ils mobilisent les principes du cœur même d’un système d’enseignement supérieur public, ce ne sont pas ces principes qui servent de point d’appui aux juges, du moins en l’espèce. En d’autres termes, ils ne grippent pas le projet global.

Néanmoins, malgré ses limites dont nous n’avons évoqué ici que certains aspects, et cela sera le dernier point avant de conclure, il est certain que dans la situation chaotique créée par les responsabilités et compétences élargies, le recours au droit ne doit pas être négligé, même si l’on peut envisager de l’utiliser autrement, comme un outil de mobilisation en amont.

Pourquoi l’importance de ne pas céder le terrain juridique ? Outre l’attention qu’il faut porter aux dispositifs généraux, l’ardeur réformatrice de certains présidents d’université est une source d’inquiétude croissante. Elle s’est heurtée à cette arme de manière efficace ou pourrait devoir y faire face dans les semaines et les mois qui viennent. Et c’est heureux parce que la croissance des motifs de contentieux est forte. Outre les contentieux classiques, pris en charge par les syndicats depuis longtemps, s’ajoute en effet l’impact de la LRU sur le comportement des directions d’université. Plusieurs passages aux RCE ont été annulés pour ne pas avoir respecté le cadre réglementaire (Grenoble, Joseph Fourier, décision du TA du 27 novembre 2009[7]) ou encore à Paris 6 dont le passage aux RCE avait été adopté (et approuvé par le MESR) sans avoir été précédé d’une consultation du comité technique paritaire. » (pour Paris 6, jugement du TA de Paris 10 février 2011[8]). Plus généralement, les directions d’établissements, par la voie du PRES ou par effet de « libération » que procure le nouveau système tendent à s’affranchir des règles de fonctionnement démocratique et collégial des universités. Il y a quelques jours, deux requêtes des enseignants de l’université d’Artois pour excès de pouvoir[9] remettant en cause la délibération du Conseil d’Administration du 21 janvier 2011, portant sur la convention entre l’Université d’Artois et l’Institut catholique de Lille (ICL) et un avenant à cette convention sont venues rappeler l’existence de ces dérives inquiétantes

Dans d’autres cas, il s’agit parfois d’introduire des modalités de travail qui ne relèvent pas du cadre juridique mais sont imposées hors tout cadre juridique, sur la base de l’ « évidence », de la « nécessité », quand ce n’est pas au nom d’un cadre réglementaire qui n’existe pas.

Dès lors, peut-on envisager d’aborder l’arme juridique sur un autre mode, en amont plutôt qu’en aval.

Cela pose une autre question, qui dépasse le simple dossier de la FDE et qui concerne tous les acteurs de l’enseignement supérieur et de la recherche : celui de l’anticipation de l’application des textes. Il renvoie à un autre temps des mobilisations et des résistances et repose sur une évidence qu’il n’est pas inutile de rappeler : il n’y a pas à appliquer des textes qui ne sont pas publiés. Plus simplement encore, plus brutalement, il faut que cesse la mise en œuvre par anticipation, sur une base juridique inexistante, l’obéissance aux fuites organisées ou autres effets de contraintes par bruits de couloir. En 2009, la mastérisation avait été bloquée par le refus généralisé de remonter les maquettes. À l’inverse, l’année suivante, les fuites, rumeurs, craintes fondées ou non, avaient empêché ce mouvement de blocage alors même que la situation juridique était, sur le fond, inchangée.

Ce qui fut vrai alors pour l’université avec les maquettes de Master, l’est sans doute actuellement avec les maquettes de la Licence annoncée par Pécresse. Alors même qu’aucun texte n’est publié, des transformations allant dans le sens ministériel sont  l’œuvre dans plusieurs établissements. Il faut donc rappeler qu’aussi longtemps qu’un texte n’est pas publié, et l’arrêté licence ne le sera, évidemment, qu’en juillet prochain, il n’existe aucun moyen de nous contraindre à appliquer quoi que ce soit d’autre que le droit existant. C’est une position élémentaire à tenir, à laquelle, par conformisme, habitude de plier, incapacité à penser et à agir collectivement, par espoir d’échapper au pire ou par simple lassitude, nous renonçons trop facilement.

Ainsi, au-delà des recours contentieux, il existe des outils de mobilisation et de résistance qui utilisent l’arme de droit dans une perspective de mobilisation : le refus de prêter la main à l’entreprise de destruction du service public d’enseignement supérieur et de recherche avant que d’y être contraint. Et faire preuve par là même d’un esprit de corps dont dire qu’il nous manque cruellement est une aimable litote.

L’arme du droit existe en amont et en aval ; c’est une modalité de mobilisation qui suppose que chacun, collectivement, mesure que toute autre attitude ne peut conduire qu’à des successions de Canossa académiques.


[1] http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/communiques-de-presse/organisation-des-concours-de-recrutement-de-professeurs-certifies.html

[2] http://www.education.gouv.fr/cid50946/menh1005426c.html (circulaire relative au « dispositif d’accueil, d’accompagnement et de formation des enseignants stagiaires des premier et second degrés et des personnels d’éducation stagiaires »)

[3] Décision du 9 février 2011 : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000023604497&fastReqId=919614019&fastPos=16

[4] Code de l’éducation, article L952-6-1 : « Le comité est composé d’enseignants-chercheurs et de personnels assimilés, pour moitié au moins extérieurs à l’établissement, d’un rang au moins égal à celui postulé par l’intéressé. Ses membres sont proposés par le président et nommés par le conseil d’administration siégeant en formation restreinte aux représentants élus des enseignants-chercheurs et personnels assimilés. Ils sont choisis en raison de leurs compétences, en majorité parmi les spécialistes de la discipline en cause et après avis du conseil scientifique. En l’absence d’avis rendu par le conseil scientifique dans un délai de quinze jours, l’avis est réputé favorable. Le comité siège valablement si au moins la moitié des membres présents sont extérieurs à l’établissement.

Au vu de son avis motivé, le conseil d’administration, siégeant en formation restreinte aux enseignants-chercheurs et personnels assimilés de rang au moins égal à celui postulé, transmet au ministre compétent le nom du candidat dont il propose la nomination ou une liste de candidats classés par ordre de préférence, sous réserve de l’absence d’avis défavorable du président tel que prévu à l’article L 712-2. »

[5] http://www.sauvonsluniversite.com/spip.php?article3842

[6] Fabrice Melleray, « À la recherche des jurys de recrutement des enseignants-chercheurs. De la LRU à l’arrêt SNESUP-FSU et autres », AJDA, 21 mars 2011, p. 539-541.

[7] http://www.sauvonsluniversite.com/spip.php?article3208

[8] http://sauvonslarecherche.fr/spip.php?article3418

[9] http://www.sauvonsluniversite.com/spip.php?article4546